2.1. Загальні підстави для набуття статусу викривача
Відповідно до вимог абз. 20 ч. 1 ст. 1 та абз. 2 ч. 2 ст. 532 Закону особа вважається викривачем за сукупності таких умов:
здійснити повідомлення повинна фізична особа (громадянин України, іноземець, особа без громадянства), у якої наявне переконання, що інформація є достовірною;
наведена у повідомленні інформація має містити фактичні дані, що підтверджують можливе вчинення іншою особою корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, інших порушень Закону, які можуть бути перевірені;
повідомлена особою інформація стала їй відома у зв’язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходження нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов’язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
Таким чином, у разі відсутності хоча б однієї вищевказаної умови, особа не може вважатися викривачем.
Враховуючи те, що правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень регулюються саме Законом, при встановленні, чи набула особа статусу викривача, слід застосовувати вимоги, які містяться не лише в п. 162 ч. 1 ст. 3 КПК України, але і в Законі.
Отже, викривачем у кримінальному провадженні може бути фізична особа, яка при дотриманні сукупності вимог, визначених Законом (п. 2.1 глави 2 цих Роз’яснень) звернулась із заявою (повідомленням) про корупційне кримінальне правопорушення та/або кримінальне правопорушення, пов’язане з корупцією, до органу досудового розслідування/прокурора з використанням будь-якого доступного каналу для повідомлення. (Більш детальна інформація щодо каналів здійснення повідомлення наведена у главі 3 цих Роз’яснень).
Згідно із ч. 1 ст. 533 Закону права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.
Так, наявність в особи переконання, що інформація є достовірною – це суб’єктивне почуття впевненості особи у правдивості повідомленої нею інформації про можливі факти вчинення іншою особою корупційного або пов’язаного з корупцію правопорушення, іншого порушення Закону, що базується на її життєвому/професійному досвіді, сукупній оцінці об’єктивності джерела та змісту такої інформації, інших обставинах. Достовірність інформації – це її властивість встановлювати реальну наявність фактичних даних, що підтверджують можливе вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону, а також суб’єктивне сприйняття інформації такою, що відповідає дійсності та є правдивою.
Фактичні дані, наведені у повідомленні, мають складатися з інформації про конкретні факти можливих корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону. Це, зокрема, можуть бути відомості про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення, тощо.
Корупційне правопорушення – це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність (абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закону).
Правопорушення, пов’язане з корупцією – це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність (абз. 11 ч. 1 ст. 1 Закону).
Інші порушення Закону – це порушення встановлених Законом вимог, заборон та обмежень, які не підпадають під корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення та за які особа може нести дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Трудова діяльність, зокрема, це:
1) праця особи на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством про працю, чи за цивільно-правовим договором (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою – підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань);
2) забезпечення особою себе роботою самостійно та з використанням праці інших осіб на умовах трудового договору (контракту);
3) діяльність фізичних осіб – підприємців, в тому числі тих, які обрали спрощену систему оподаткування.
Професійна діяльність – участь фізичної особи у літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою – підприємцем (крім випадку, передбаченого п. 65.9 ст. 65 Податкового кодексу України) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб (абз. 2 п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України).
Господарська діяльність – діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України).
Громадська діяльність – діяльність інститутів громадянського суспільства, їхніх посадових осіб, членів, представників і волонтерів щодо участі у формуванні і реалізації державної (місцевої) політики, реалізації статутних цілей та напрямів діяльності відповідних інститутів, яка пов’язана з їхніми офіційними відносинами із органами державної влади, місцевого самоврядування, зокрема членство у громадських радах, поліцейських комісіях, конкурсних комісіях з відбору осіб на зайняття посад державної служби, комісіях з оцінки корупційних ризиків тощо.
Наукова діяльність – інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження (п. 12 ст. 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»).
Проходження служби – діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, державна служба, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, здійснення функцій прокуратури прокурорами, дипломатична служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, служба в правоохоронних органах.
Навчання – організована, двостороння діяльність учасників педагогічного процесу, спрямована на максимальне засвоєння та усвідомлення навчального матеріалу і подальшого застосування отриманих знань, умінь та навичок на практиці. Навчання включає в себе цілеспрямований процес передачі та засвоєння знань, умінь, навичок і способів пізнавальної діяльності людини у закладах дошкільної, повної загальної середньої, позашкільної, спеціалізованої, професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої та післядипломної освіти.
Участь у передбачених законодавством процедурах, які є обов’язковими для початку трудової, професійної, господарської, громадської, наукової діяльності, проходженням служби чи навчання – це, зокрема, стажування, участь в конкурсі на зайняття посади в органах державної влади або місцевого самоврядування, обрання до членів громадської ради, участь у процедурах публічних закупівель, вступ до закладу освіти тощо.
З метою підтвердження факту, що інформація, яку повідомляє особа, стала їй відома у зв’язку з її трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням нею служби чи навчання або її участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов’язковими для початку такої діяльності, рекомендуємо додавати до повідомлення відповідні підтверджуючі документи. Зокрема, таким підтвердженням можуть бути копії наказу про призначення на посаду/зарахування на навчання, контракту/договору, трудової книжки тощо.
Водночас, якщо особа повідомляє інформацію, про яку вона дізналась із відкритих джерел (наприклад, з публічної частини Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), на неї не поширюватимуться права та гарантії захисту викривача, оскільки така інформація є загальнодоступною.
Звертаємо увагу, що законодавство України розрізняє заявників та викривачів. Різниця між ними полягає в тому, що будь-яка фізична особа може повідомити про корупцію, якщо переконана, що відома їй інформація є достовірною. Але за відсутності сукупності умов, визначених Законом, фізична особа є заявником і на неї не поширюються права та гарантії захисту викривача.
Варто зауважити, якщо у заяві (повідомленні) особи наведена інформація про можливі факти вчинення корупційного кримінального правопорушення та/або кримінального правопорушення, пов’язаного з корупцією, але орган досудового розслідування вніс відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення за статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, яке не є корупційним, особа не набуває прав та гарантій викривача, але є заявником у відповідному кримінальному провадженні.
До прикладу
Ситуація 1. Міністерство через систему Prozzoro здійснило закупівлю автомобілів Mitsubishi Outlander на суму 20 млн гривень. Директор ТОВ «Емір», який брав участь у цій процедурі закупівлі, звернувся до органів прокуратури із повідомленням про корупційне правопорушення, де зазначив, зокрема, що він не виграв тендер через підкуп переможцем тендеру посадової особи Міністерства, яка безпосередньо розглядала тендерні пропозиції.
Прокурор на підставі вказаної заяви вніс відомості до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Чи можна вважати директора ТОВ «Емір» викривачем у цій ситуації?
У цій ситуації директор ТОВ «Емір» набув статус викривача у зв’язку зі здійсненим ним повідомленням. Зокрема, інформація стала йому відома у зв’язку з участю у процедурі публічних закупівель, повідомлення стосувалося корупційного кримінального правопорушення (відповідно до примітки до ст. 45 КК України правопорушення, передбачене ст. 368 цього Кодексу, вважається корупційним кримінальним правопорушенням).
Ситуація 2. 11.05.2021 до РДА Донецької області надійшло анонімне повідомлення про вчинення працівником адміністративно-господарського забезпечення цієї РДА кримінального правопорушення, пов’язаного із привласненням майна РДА. За вказаною заявою слідчий зареєстрував кримінальне провадження в ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Чи буде вважатися особа викривачем у цій ситуації?
У цьому випадку особа, яка здійснила повідомлення, не буде вважатися викривачем, оскільки правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 190 КК України, не є корупційним (згідно з приміткою до ст. 45 КК України корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 210, 354, 364, 3641, 3652, 368 – 3692 цього Кодексу).
Ситуація 3. Працівник управління охорони здоров’я ОДА Петренко Л.М., перебуваючи у службовому відрядженні, зустрівся зі своїм товаришем, який працює у Міністерстві. Під час розмови той поскаржився на корупційну схему в Міністерстві, внаслідок якої було витрачено на нецільові заходи 1,5 млн гривень. Внаслідок цієї розмови Петренко Л.М. звернувся до уповноваженого з питань запобігання корупції за місцем своєї роботи та до Національного агентства з повідомленням про корупційну схему Міністерства, у повідомленні він вказав осіб, причетних до цієї схеми, фактичні дані, які підтверджують вчинення ними корупційних дій.
Чи буде вважатися Петренко Л.М. викривачем?
У цій ситуації Петренко Л.М. не буде вважатися викривачем, адже отримав інформацію від товариша, а не у зв’язку з його трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходження ним служби чи навчання або його участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов’язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання.
Ситуація 4. Працівник Департаменту правової та законопроектної роботи Міністерства Кравченко І.І. повідомив керівника цього Департаменту, що під час самостійного моніторингу Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (що не входить до кола посадових/службових обов’язків Кравченко І.І.), він виявив факт несвоєчасного подання декларації іншим працівником Департаменту. За результатами перевірки вказаного повідомлення винна особа була притягнута до адміністративної відповідальності.
Чи є працівник Департаменту, який здійснив відповідне повідомлення, викривачем у цій ситуації?
В описаній ситуації працівник Департаменту не буде вважатися викривачем. Оскільки повідомлена інформація стала йому відома із загальнодоступних джерел, а саме публічної частини Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
2.1. Особливості набуття статусу викривача особою, до повноважень якої належить здійснення контролю за дотриманням вимог антикорупційного законодавства
Згідно із ч. 1 ст. 131 Закону з метою організації та здійснення заходів із запобігання та виявлення корупції, передбачених Законом, в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах та організаціях, що належать до сфери управління державного органу (крім юридичних осіб, у яких відповідно до цього Закону затверджуються антикорупційні програми), у державних цільових фондах утворюються (визначаються) уповноважені підрозділи (уповноважені особи). У ч. 5 ст. 62 Закону передбачено, що в державних, комунальних підприємствах, господарських товариствах (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує п’ятдесят осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує сімдесят мільйонів гривень, а також в юридичних особах, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень для реалізації антикорупційної програми, призначається Уповноважений.
У розділі 2 Типового положення про уповноважений підрозділ (уповноважену особу) з питань запобігання та виявлення корупції, затвердженого наказом Національного агентства з питань запобігання корупції від 27.05.2021 № 277/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.07.2021 за № 914/36536, встановлено, що основними завданнями уповноважених підрозділів (уповноваженої особи), зокрема, є:
- здійснення заходів з виявлення конфлікту інтересів, сприяння його врегулюванню, інформування керівника відповідного органу та Національного агентства про виявлення конфлікту інтересів та заходи, вжиті для його врегулювання;
- перевірка факту подання суб’єктами декларування декларацій та повідомлення Національного агентства про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному відповідно до Закону порядку;
- здійснення контролю за дотриманням антикорупційного законодавства, у тому числі розгляд повідомлень про порушення вимог Закону, у тому числі на підвідомчих підприємствах, в установах та організаціях;
- інформування керівника відповідного органу, Національного агентства або інших спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.
Крім того, згідно із ч. 6 ст. 53 Закону посадові і службові особи державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, посадові особи органів місцевого самоврядування, юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів у разі виявлення корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення чи одержання повідомлення про вчинення такого правопорушення працівниками відповідних юридичних осіб публічного права, їх структурних підрозділів, юридичних осіб, зазначених у ч. 2 ст. 62 Закону, зобов’язані у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно, протягом 24 годин, письмово повідомити про його вчинення спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції.
Водночас у ч. 1 ст. 531 Закону визначено, що спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції, державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, юридичні особи публічного права та юридичні особи, зазначені в ч. 2 ст. 62 Закону, забезпечують викривачам умови для здійснення повідомлення про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону.
Так, повноваження уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) у сфері захисту викривачів, зокрема щодо організації роботи внутрішніх каналів повідомлення про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону, отримання та організація розгляду повідомленої через такі канали інформації, визначені у ст. 539 Закону.
З урахуванням вказаного інформація про можливі факти корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону може стати відомою керівнику уповноваженого підрозділу (уповноваженій особі) у зв’язку з виконанням посадових обов’язків (здійснення заходів з виявлення конфлікту інтересів, перевірка факту подання суб’єктами декларування декларацій тощо) та у разі одержання повідомлення про вчинення такого правопорушення від викривача через внутрішній чи регулярний канали.
Слід зазначити, що в обох випадках, реалізуючи свої повноваження на виконання вимог Закону, керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) зобов’язаний інформувати керівника відповідного органу, спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції про вищезазначені факти.
Враховуючи наведене, якщо керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) отримав(ла) повідомлення про порушення вимог Закону через внутрішні канали, розглядає таке повідомлення відповідно до своїх посадових обов’язків та інформує керівника відповідного органу або спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, – на нього (неї) не розповсюджується правовий статус викривача та гарантії захисту, встановлені законом.
Якщо керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) самостійно виявив(ла) порушення вимог Закону в органі, де він (вона) працює, і повідомив керівника відповідного органу та/або спеціально уповноважений суб’єкт у сфері протидії корупції про факти порушення законодавства у сфері запобігання і протидії корупції, – на нього (неї) поширюються права та гарантії захисту викривача, встановлені законом.
Окремо звертаємо увагу, що згідно із ч. 4 ст. 131 Закону керівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) державного органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України, може бути звільнений за ініціативою керівника, за умови надання згоди Національним агентством, яка надається з метою з’ясування обставин, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 534 Закону. Порядок надання згоди Національним агентством з питань запобігання корупції на звільнення керівника уповноваженого підрозділу (уповноваженої особи) з питань запобігання та виявлення корупції державного органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України затверджено наказом Національного агентства від 21.05.2021 № 268/21, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23.06.2021 за № 828/36450.
Вказані вище питання розкрито у Роз’ясненнях Національного агентства від 06.07.2021 № 8 «Щодо окремих питань надання Національним агентством згоди на звільнення керівника уповноваженого підрозділу (уповноваженої особи) державного органу, юрисдикція якого поширюється на всю територію України».
Крім того, згідно з п. 2 ч. 5 ст. 64 Закону Уповноважений може бути звільнений з посади достроково в разі, зокрема, розірвання трудового договору з ініціативи керівника юридичної особи або її засновників (учасників). Уповноважений може бути звільнений за умови надання згоди Національним агентством. Порядок надання згоди Національним агентством з питань запобігання корупції на звільнення особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми затверджено наказом Національного агентства
від 15.09.2020 № 408/20, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.10.2020 за № 1034/35317.
Враховуючи викладене, питання поширення прав та гарантій захисту викривачів, встановлених законом, на керівника/працівника уповноваженого підрозділу (уповноважену особу) та/або Уповноваженого має вирішуватись з урахуванням всіх вказаних обставин у кожному конкретному випадку.
До прикладу
Ситуація 1. Уповноважена особа з питань запобігання та виявлення корупції державного підприємства «Успіх» виявила, що у юридичному відділі спільно працюють родичі, а саме керівник вказаного відділу Семенко В., є батьком Василишиної О. (головний спеціаліст цього самого відділу). Вказане може свідчити про порушення вимог Закону щодо обмеження спільної роботи близьких осіб. Уповноважена особа звернулась із повідомленням до керівника органу, де виклала виявлені нею факти.
Чи є уповноважена особа викривачем у цій ситуації?
Так, у цьому випадку уповноважена особа ДП «Успіх» набула статусу викривача, оскільки самостійно виявила правопорушення та повідомила про виявлені факти керівнику органу, в якому працює.
Ситуація 2. До уповноваженої особи Мелітопольської районної адміністрації звернулась з повідомленням провідний спеціаліст відділу економіки Борисенко В., в якому зазначила, що вона випадково дізналася, що у відділі економіки працюють родичі – Семенко В. (керівник відділу) є батьком Василишиної О. (головний спеціаліст цього самого відділу). Семенко В. постійно відпускає Василишин О. в робочий час, а вона всім каже, що біжить за дитиною в школу. Крім того, в повідомленні вказано, що у Василишин О. є власний бутік на ринку і вона біжить приймати товар. У повідомленні Борисенко В. зазначила, що це є зловживання службовим становищем і потрібно передати її повідомлення про корупцію до НАБУ.
За фактами, викладеними у повідомленні, уповноважена особа Мелітопольської районної адміністрації звернулася до Національного агентства.
Чи є уповноважена особа викривачем у цій ситуації?
В описаній ситуації уповноважена особа не буде вважатися викривачем, оскільки отримала повідомлення через внутрішній канал та повинна розглянути його відповідно до своїх посадових обов’язків.