9. ОБМЕЖЕННЯ ЩОДО СУМІСНИЦТВА ТА СУМІЩЕННЯ З ІНШИМИ ВИДАМИ ДІЯЛЬНОСТІ

У ст. 25 Закону визначено обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності для осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (категорії осіб – розділ 1 Методичних рекомендацій).

Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Обмеження, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, не поширюються на:

• депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим;
• депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі);
• присяжних;
• помічників-консультантів народних депутатів України;
• працівників секретаріатів Голови Верховної Ради України, Першого заступника Голови Верховної Ради України та заступника Голови Верховної Ради України;
• працівників секретаріатів депутатських фракцій (депутатських груп) у Верховній Раді України;
• працівників патронатних служб у державних органах;
• осіб, зазначених у пп. «к» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (крім осіб, зазначених в інших підпунктах п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону), тобто на членів правління Фонду соціального страхування України, Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Пенсійного фонду, Наглядової ради Пенсійного фонду; осіб молодшого начальницького складу служби цивільного захисту, які проходять службу в аварійно-рятувальних формуваннях та пожежно-рятувальних підрозділах у змінному режимі (за умови відсутності у таких осіб повноважень із здійснення заходів державного нагляду (контролю), реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб’єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, ліцензування);
• науково-педагогічних, наукових працівників та здобувачів вищої освіти, зокрема військових навчальних закладів (закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти), залучених Національним агентством із забезпечення якості вищої освіти на оплатній основі до проведення акредитації.

Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, зобов’язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності. У зазначений строк особі забороняється здійснювати підприємницьку діяльність та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв’язку із здійсненням підприємницької діяльності.

Наприклад.

Особа призначена на посаду державної служби. До призначення вона займалась підприємницькою діяльністю та має статус ФОП.

На виконання вимог абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону у встановлений строк особа зобов’язана здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності.

Для державної реєстрації припинення підприємницької діяльності ФОП подається відповідна заява (ч. 4 ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»).

Особа вважається такою, що належним чином виконала вимоги абз. 1 ч. 2 ст. 25 Закону та здійснила необхідні дії для припинення підприємницької діяльності у разі подання нею не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду заяви про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності ФОП (за відсутності підстав для призупинення розгляду документів і відмови в державній реєстрації).

Особливості застосування обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності у період дії воєнного стану зазначені у п. 9.6 Методичних рекомендацій.

Формулювання «іншою оплачуваною діяльністю», вжите законодавцем у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, означає, що для констатації порушення особою обмеження, встановленого цією нормою, необхідним є наявність всіх трьох компонентів. Тобто:

1. здійснення власне діяльності як такої (виконання певних робіт, надання послуг тощо), та/або зайняття посади, яка передбачає здійснення певної діяльності.
2. здійснення іншої, ніж основна, діяльності (виконання інших обов’язків, ніж обов’язки за посадою, яка відносить особу до суб’єктів, на яких поширюється таке обмеження). Не є «іншою» діяльністю в контексті ст. 25 Закону виконання особою певної роботи, яка пов’язана із зайняттям нею посади, зазначеної в п.1 ч. 1 ст. 3 Закону;
3. оплатного характеру іншої діяльності (виконання робіт та/або надання послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені в майбутньому).

Діяльність вважається оплачуваною за наявності хоча б однієї з таких умов:

• оплата (можливість оплати) за таку діяльність передбачається законодавством та/або статутом та/або іншими документами юридичної особи, у якій здійснюється відповідна діяльність, або у трудовому договорі (контракті), цивільно-правовому договорі (угоді);
• особа фактично отримала оплату за таку діяльність (роботу, послугу).

Положення п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону не містить заборони на отримання додаткового доходу як такого, не встановлює обмежень стосовно його джерел. Зокрема, Закон не містить заборони на отримання пасивного доходу – відсотків за банківськими вкладами, дивідендів, роялті, соціальних виплат, доходу внаслідок реалізації особою права розпорядження належним їй майном, в тому числі результатами інтелектуальної, творчої діяльності (наприклад, передання власного майна в оренду, продаж власно виробленої продукції, публічний показ, поширення власних аудіовізуальних творів тощо).

Водночас варто пам’ятати про необхідність дотримання обмежень щодо одержання подарунків (ст. 23 Закону).

Підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ч. 1 ст. 42 ГК).

Господарська діяльність – це діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва – підприємцями (ст. 3 ГК).

Самозайнята особа – платник податку, який є ФОП або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності (пп. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 ПК).

! Викладацька, наукова та творча діяльність, медична практика, інструкторська та суддівська практика зі спорту також можуть бути видами підприємницької діяльності. Якщо особа займається вищевказаними видами діяльності як ФОП, матиме місце порушення заборони, встановленої у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону.

Наприклад. Відкриття власного стоматологічного кабінету і надалі постійна робота у ньому свідчитимуть про порушення передбачених ст. 25 Закону обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, оскільки така робота здійснюється за ініціативою особи та на її власний ризик, організовується нею самостійно, й особа має на меті досягнення економічних і соціальних результатів. Водночас така особа отримує не тільки винагороду за оплату своєї праці, а й прибуток від діяльності створеного нею кабінету.

Чинним законодавством передбачена можливість створення та діяльності суб’єктів господарювання (підприємств), які діють на основі праці їх членів.

Так, фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про фермерське господарство»).

9.4.1. Викладацька діяльність

Викладацька діяльність – діяльність, яка спрямована на формування знань, інших компетентностей, світогляду, розвиток інтелектуальних і творчих здібностей, емоційно-вольових та/або фізичних якостей здобувачів освіти (лекція, семінар, тренінг, курси, майстер-клас, вебінар тощо), та яка провадиться педагогічним (науково-педагогічним) працівником, самозайнятою особою (крім осіб, яким така форма викладацької діяльності заборонена законом) або іншою фізичною особою на основі відповідного трудового або цивільно-правового договору (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про освіту»).

Наукова і викладацька діяльність є видами інтелектуальної і творчої діяльності, що спрямована на одержання, поширення, використання нових знань, фахових навичок, їх практичне застосування (п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 06.10.2010 № 21 - рп/2010).

До викладацької діяльності належить діяльність із такими ознаками:

• спрямована на формування знань, інших компетентностей, світогляду, розвиток інтелектуальних і творчих здібностей, емоційно-вольових та/або фізичних якостей здобувачів освіти;
• суб’єктом здійснення відповідної діяльності є педагогічний (науково-педагогічний) працівник, самозайнята особа (крім осіб, яким така форма викладацької діяльності заборонена законом) або інша фізична особа на основі відповідного трудового або цивільно-правового договору;
• правовою підставою здійснення такої діяльності є трудовий або цивільно-правовий договір (усний чи письмовий);
• суб’єкт, на якого спрямована відповідна діяльність, є здобувачем освіти в розумінні закону.

! Враховуючи зміст наведеного визначення, а також закріплені у законодавстві різні види освіти (ст. 8 Закону України «Про освіту») та форми її здобуття (ст. 9 Закону України «Про освіту»), викладацьку діяльність можуть здійснювати не тільки заклади освіти (юридичні особи приватного чи публічного права та фізичні особи – підприємці) та їх педагогічні чи науково-педагогічні працівники, а й будь-яка фізична особа. При цьому така діяльність може здійснюватись, у тому числі, як репетиторство, читання лекцій, проведення тренінгів, семінарів тощо.

! Викладацька діяльність не може здійснюватися на користь юридичних осіб, оскільки такі особи не є здобувачами освіти (п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про освіту»).

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»:

наукова діяльність – інтелектуальна творча діяльність, спрямована на одержання нових знань та (або) пошук шляхів їх застосування, основними видами якої є фундаментальні та прикладні наукові дослідження;

фундаментальні наукові дослідження – теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання нових знань про закономірності організації та розвитку природи, суспільства, людини, їх взаємозв’язків. Результатом фундаментальних наукових досліджень є гіпотези, теорії, нові методи пізнання, відкриття законів природи, невідомих раніше явищ і властивостей матерії, виявлення закономірностей розвитку суспільства тощо, які не орієнтовані на безпосереднє практичне використання у сфері економіки;

прикладні наукові дослідження – теоретичні та експериментальні наукові дослідження, спрямовані на одержання і використання нових знань для практичних цілей. Результатом прикладних наукових досліджень є нові знання, призначені для створення нових або вдосконалення наявних матеріалів, продуктів, пристроїв, методів, систем, технологій, конкретні пропозиції щодо виконання актуальних науково-технічних та суспільних завдань.

Результатом наукової діяльності є одержання якісно нових знань, у зв’язку з чим не може вважатися науковою діяльністю, наприклад, надання послуг технологічного консалтингу, оскільки результатом таких послуг є застосування вже наявних знань і досвіду однієї особи (консультанта) для вирішення завдань, що постають у діяльності іншої особи (замовника послуг).

Основним суб’єктом наукової і науково-технічної діяльності є вчений (ст. 5 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Вченим є будь-яка фізична особа, яка, у тому числі, проводить фундаментальні та (або) прикладні наукові дослідження (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність»).

Наукова діяльність вченого не обмежується діяльністю у наукових установах, закладах вищої освіти, наукових підрозділах установ, організацій, підприємств.

Науковою діяльністю однозначно є діяльність, час зайняття якою зараховується до стажу наукової роботи відповідно до ст. 35 Закону України «Про наукову і науково-технічну діяльність». В інших випадках науковою діяльністю можна вважати діяльність, зміст якої відповідає визначенням фундаментального та прикладного наукового дослідження.

Громадянам гарантується свобода літературної, художньої, наукової та технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв’язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Кожний громадянин має право на результати своєї інтелектуальної, творчої діяльності (ст. 54 Конституції України).

Творча діяльність – діяльність із створення, інтерпретації та виконання творів (п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про культуру»).

Приблизний перелік творів як об’єктів авторського права наведено у ч. 1 ст. 6 Закону України «Про авторське право і суміжні права», зокрема це твори у сфері літератури, мистецтва, науки:

1) літературні твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо) у письмовій, електронній (цифровій) чи іншій формі;

2) виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

3) музичні твори з текстом і без тексту;

4) драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, музично-світлові шоу, циркові вистави, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;

5) театральні постановки, сценічні переробки творів, зазначених у п. 1 цієї частини і обробки нематеріальної культурної спадщини, придатні для сценічного показу;

6) аудіовізуальні твори;

7) тексти перекладів для озвучення (у тому числі дублювання), субтитрування аудіовізуальних творів іншими мовами;

8) твори образотворчого мистецтва;

9) фотографічні твори;

10) твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, художня ковка, ювелірні вироби тощо;

11) твори архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва та ландшафтних утворень;

12) твори художнього дизайну;

13) похідні твори;

14) збірки творів, збірки обробок нематеріальної культурної спадщини, енциклопедії та антології, збірки звичайних даних, інші складені твори, за умови що вони є результатом творчої діяльності за добором або упорядкуванням змісту;

15) ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, будівництва та інших сфер діяльності;

16) комп’ютерні програми;

17) бази даних (компіляції даних), якщо вони за добором або упорядкуванням їх складових частин є результатом інтелектуальної діяльності;

18) інші твори.

Свобода творчості передбачає право провадити творчу діяльність як на професійній, так і на аматорській основі (ст. 7 Закону України «Про культуру»).

Термін «медична практика» використовується у законодавстві про охорону здоров’я.

Медична практика – це вид господарської діяльності у сфері охорони здоров’я, який провадиться закладами охорони здоров’я та фізичними особами-підприємцями з метою надання медичної допомоги та медичного обслуговування на підставі ліцензії (ліцензійні умови провадження господарської діяльності з медичної практики затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 № 285).

Вказаний термін передбачений саме для застосування до господарської діяльності у відповідній сфері.

Водночас у контексті антикорупційного законодавства йдеться не про господарську чи підприємницьку діяльність зі здійснення медичної практики, а про можливість зайняття такою практикою в державних, комунальних чи приватних закладах охорони здоров’я та у ФОП (які здійснюють свою діяльність на підставі ліцензії).

У законодавстві України відсутні визначення поняття «інструкторська та суддівська практика зі спорту». Проте зазначені види практики тісно пов’язані зі спортивно-тренувальною діяльністю.

Спортивні судді – це фізичні особи, які пройшли спеціальну підготовку та отримали відповідну кваліфікаційну категорію, та уповноважені забезпечувати дотримання правил спортивних змагань, положень (регламентів) про змагання, а також забезпечувати достовірність зафіксованих результатів (ч. 1 ст. 41 Закону України «Про фізичну культуру і спорт»).

Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників сфери фізичної культури і спорту, випуск 85 «Спортивна діяльність» затверджений наказом Міністерства молоді та спорту України від 28.10.2016 № 4080.

До фахівців у сфері фізичної культури та спорту належить суддя з виду спорту.

Основними завданнями та обов’язками судді з виду спорту визначено:

• участь у впровадженні системи взаємозв’язків, застосування і підтримка її відповідно до встановлених вимог і порядку, які забезпечують координацію внутрішньої управлінської діяльності між керівником федерації, президією, виконкомом, членами федерації, а також систему взаємовідносин керівника федерації з представниками інших організацій;
• організація роботи щодо виконання рішень керівних органів федерації, які стосуються завдань, визначених статутом, та інших питань, що не суперечать статутній діяльності федерації;
• доведення до відома всіх зацікавлених служб, сторонніх організацій та окремих осіб змісту протоколів та прийнятих рішень;
• обробка інформації, аналіз, ведення та зберігання поточних документів, протоколів засідань керівних органів федерації, постійних та тимчасових комітетів, інших документів федерації;
• забезпечення інформаційного зв’язку між федерацією та її членами, іншими організаціями;
• підготовка проєктів розпорядчої документації, адміністративної та іншої кореспонденції: запитів, звернень, відповідей на листи, повідомлень тощо;
• виконання протокольних записів на зустрічах, засіданнях, нарадах тощо;
• реєстрація звернень і заяв членів федерації, організація їх прийому (зустрічі) з керівником федерації;
• підвищення професійної кваліфікації згідно з вимогами законодавства.

Різновиди посад інструкторів, діяльність яких є спортивною:

• інструктор з фізкультури;
• інструктор-методист з альпінізму;
• інструктор-методист з виробничої гімнастики;
• інструктор-методист з туризму;
• інструктор-методист з фізичної культури та спорту;
• інструктор-методист спортивної школи;
• інструктор-методист тренажерного комплексу (залу);
• інструктор навчально-тренувального пункту;
• спортсмен-інструктор;
• спортсмен-інструктор збірної команди України тощо.

До обов’язків інструкторів зі спорту, як правило, належать:

• методичне забезпечення та організація навчально-тренувальної роботи, контроль за комплектуванням спортивних груп, змістом та результатами навчально-тренувальної роботи, робота з підвищення кваліфікації тренерів-викладачів, проведення відкритих навчально-тренувальних занять;
• статистичний облік та аналіз результатів роботи спортивної школи, відділення, груп;
• контроль за проведенням навчально-тренувальних занять, виконанням програм з видів спорту, навчальних планів, складення й додержання розкладу занять (Положення про дитячо-юнацьку спортивну школу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 05.11.2008 № 993, Типові штатні нормативи дитячо-юнацьких спортивних шкіл, затверджені наказом Міністерства молоді та спорту України від 30.07.2013 № 37, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 09.08.2013 за № 1361/23893).

9.5.1. Хто з військовослужбовців є суб’єктами, на яких поширюється дія Закону, у тому числі обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності

Суб’єктами, на яких поширюється дія Закону, є, зокрема, військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій (пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону).

Чинне законодавство розмежовує поняття «військовослужбовці» та «військові посадові особи».

Військовослужбовці – це особи, які проходять військову службу (абз. 4 ч. 9 ст. 1 Закону про військовий обов’язок).

Військові посадові особи − це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов’язків згідно із законодавством (ч. 12 ст. 6 Закону про військовий обов’язок).

Поняття «військові посадові особи» є вужчим за поняття «військовослужбовці».

Отже, не всі військовослужбовці є військовими посадовими особами (а отже – суб’єктами, на яких поширюється дія Закону відповідно до  пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3), а лише ті, що обіймають посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, тобто за своїм службовим становищем є начальниками.

У контексті виду військової служби дія Закону не поширюється на (пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону):

• військовослужбовців строкової військової служби;
• курсантів вищих військових навчальних закладів;
• курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути;
• курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Дія Закону, в тому числі обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності (ст. 25 Закону), поширюється на (пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3, ст. 25 Закону, ч. 6 ст. 2 Закону про військовий обов’язок):

1. Військових посадових осіб, які проходять:

• військову службу за контрактом осіб рядового складу,
• військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу,
• військову службу за контрактом осіб офіцерського складу,
• військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період,
• військову службу за призовом осіб офіцерського складу,
• військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

2. Особовий склад штатних військово-лікарських комісій.

За працівниками, які призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом зберігається місце роботи і посада (ч. 3 ст. 119 КЗпП), а також за ними зберігається (за його наявності до призову) статус суб’єкта, на якого поширюється дія Закону, у зв’язку із збереженим місцем роботи (посадою) відповідно до переліку суб’єктів, визначених у ст. 3 Закону.

На призваного працівника, який є військовою посадовою особою Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань та до призову не був суб’єктом, на якого поширюється дія Закону, дія Закону поширюється відповідно до  пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону.

Призваний працівник, який до вступу на військову службу був суб’єктом, на якого поширюється дія Закону (наприклад, державний службовець), та який набув / набуде статусу військової посадової особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, має / матиме дуальний статус у розумінні ст. 3 Закону, а саме:

- як відповідний суб’єкт згідно з переліком, визначеним ст. 3 Закону, у зв’язку із збереженим місцем роботи (посадою) і

- як військова посадова особа Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань згідно з  пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону.

На військових посадових осіб, а також особовий склад штатних військово-лікарських комісій (пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону) поширюються встановлені ст. 25 Закону обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Зокрема, таким особам забороняється займатися підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Водночас за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб – підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам – підприємцям не здійснюється (ч. 3 ст. 39 Закону про військовий обов’язок).

Вказане правило щодо неприпинення державної реєстрації підприємницької діяльності фізичних осіб – підприємців та використання у зазначеній нормі словосполучення «у разі непровадження ними підприємницької діяльності» свідчить про те, що закон передбачає (допускає) можливість зайняття вказаними військовослужбовцями, в тому числі військовими посадовими особами, підприємницькою діяльністю.

Враховуючи наведене, зайняття військовими посадовими особами підприємницькою діяльністю не порушуватиме вимоги ст. 25 Закону, оскільки є винятком («інше», передбачене законом), на який встановлена ст. 25 Закону заборона щодо зайняття підприємницькою діяльністю не поширюється за певних умов.

Отже, на військовослужбовців, які є суб’єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, заборона займатись підприємницькою діяльністю не поширюється за сукупної наявності таких умов:

1. Виникла кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, оголошено рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.

2. Особа, призвана на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийнята на військову службу за контрактом.

3. До такого призову або прийняття на військову службу особа займалась підприємницькою діяльністю (була зареєстрована як ФОП).

4. Особа стала військовою посадовою особою внаслідок такого призову або прийняття на військову службу за контрактом.

Звертаємо увагу, що заборона займатись підприємницькою діяльністю поширюється на тих військовослужбовців, які до настання обставин, зазначених у  п.п. 1, 2, вже були суб’єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, в тому числі військовими посадовими особами, та, відповідно, на них і раніше поширювалась заборона займатись підприємницькою діяльністю (тобто осіб, які мають дуальний статус).

Період, на який заборона не поширюється, – з моменту призову або прийняття на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Водночас після закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію заборона займатись підприємницькою діяльністю поширюватиметься на осіб, які залишаються бути суб’єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, в тому числі військовими посадовими особами (залишаються на військовій службі).

03.08.2022 набрав чинності Закон № 2381-ІХ, який встановлює особливості застосування обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності у період дії воєнного стану.

Зокрема, Законом № 2381-ІХ доповнено новим п. 2⁸ розділ ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону, у якому визначено, на кого з посадовців на період дії воєнного стану не поширюється обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, та за яких умов.

Особливості застосування обмежень у період дії воєнного стану стосуються лише окремих категорій осіб за одночасного дотримання таких умов:

• заборона працювати за сумісництвом та/або займатись підприємництвом не поширюється лише на державних службовців категорій «Б» та «В» та посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до четвертої – сьомої категорій (пп. 9.6.1 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій);
• вказані особи перебувають у відпустці без збереження заробітної плати або у простої (пп. 9.6.3 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій);
• дозволяється отримувати дохід лише від юридичних осіб приватного права або фізичних осіб – підприємців, стосовно яких відповідні державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування протягом останнього року не здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців (пп. 9.6.4 п. 9.6 розділу Методичних рекомендацій);

зайняття іншою оплачуваною чи підприємницькою діяльністю слід припинити протягом 15 робочих днів з дня припинення простою або закінчення відпустки (пп. 9.6.5 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій).

За змістом п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону на період дії воєнного стану передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності не поширюються на:

•  державних службовців категорій «Б» та «В»

Категорії посад державної служби встановлено у ст. 6 Закону України «Про державну службу».

До посад державної служби категорії «Б» належать посади (п.п. 2, 3 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу»):

- керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

- керівників державної служби у державних органах, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення;

- керівників та заступників керівників структурних підрозділів державних органів незалежно від рівня юрисдикції таких державних органів;

а до категорії «В» – посади державної служби, не віднесені до категорій «А» і «Б»;

• посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до четвертої – сьомої категорій

Категорії посад в органах місцевого самоврядування визначено у ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до вимог зазначеної статті Закону до четвертої – сьомої категорій посад віднесені:

четверта категорія – посади голів постійних комісій з питань бюджету обласних, Київської та Севастопольської міських рад (у разі коли вони працюють у раді на постійній основі), керівників управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, Севастопольської міської та секретаріату Київської міської рад, секретарів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, заступників міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) голів з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів, директорів, перших заступників, заступників директорів департаментів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад, міських (міст районного значення) голів, селищних і сільських голів, посади заступників голів районних рад;

п’ята категорія – посади керуючих справами виконавчих апаратів районних рад, керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів районних у містах рад, помічників голів, радників (консультантів), спеціалістів, головних бухгалтерів управлінь і відділів виконавчого апарату обласних, секретаріатів Київської та Севастопольської міських рад, керівників управлінь, відділів та інших виконавчих органів міських (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення) рад та їх заступників, керівників відділів (підвідділів) у складі самостійних управлінь, відділів виконавчих органів міських (міст обласного значення) рад, посади заступників міських (міст районного значення), сільських, селищних голів з питань діяльності виконавчих органів ради, секретарів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад, старост;

шоста категорія – посади керуючих справами (секретарів) виконавчих комітетів міських (міст районного значення), сільських, селищних рад, керівників структурних підрозділів виконавчого апарату районних та секретаріатів районних у містах Києві та Севастополі рад та їх заступників, керівників управлінь, відділів та інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст районного значення), районних у містах рад та їх заступників, помічників голів, радників, консультантів, начальників секторів, головних бухгалтерів, спеціалістів управлінь, відділів, інших структурних підрозділів виконавчих органів міських (міст обласного значення та міста Сімферополя) рад;

сьома категорія – посади радників, консультантів секретаріатів районних у містах рад, спеціалістів виконавчих органів районних у містах, міських (міст районного значення) рад, спеціалістів виконавчих органів сільських, селищних рад.

Передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону обмеження продовжують поширюватися на:

• державних службовців категорії «А»

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» до посад державної служби категорії «А» (вищий корпус державної служби) належать посади:

Керівника Апарату Верховної Ради України та його заступників;

керівника апарату (секретаріату) постійно діючого допоміжного органу, утвореного Президентом України;

Державного секретаря Кабінету Міністрів України та його заступників, державних секретарів міністерств;

керівників центральних органів виконавчої влади, які не є членами Кабінету Міністрів України, та їх заступників;

керівників апаратів Конституційного Суду України, Верховного Суду, вищих спеціалізованих судів та їх заступників, керівників секретаріатів Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України та їх заступників, Голови Державної судової адміністрації України та його заступників;

керівників державної служби в інших державних органах, юрисдикція яких поширюється на всю територію України, та їх заступників;

• посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до першої – третьої категорій

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» до першої – третьої категорій посад в органах місцевого самоврядування належать:

перша категорія – посади Київського міського голови, голів обласних рад та Севастопольського міського голови;

друга категорія – посади Сімферопольського міського голови, міських (міст – обласних центрів) голів; заступників голів обласних рад та Севастопольського міського голови, заступника міського голови – секретаря Київської міської ради;

третя категорія – посади перших заступників та заступників міських голів (міст – обласних центрів) з питань діяльності виконавчих органів ради; секретарів міських (міст – обласних центрів та міста Сімферополя) рад, міських голів (міст обласного і республіканського в Автономній Республіці Крим значення, крім міст – обласних центрів), голів районних, районних у містах рад;

• усіх інших осіб, визначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону (крім тих, винятки для яких окремо передбачені загальними правилами ч. 3 ст. 25 Закону)

До інших осіб, визначених п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, на яких продовжують поширюватися обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, належать такі особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

- Президент України, Голова Верховної Ради України, Прем’єр-міністр України, Перший віце-прем’єр-міністр України, віце-прем’єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор, Голова Національного банку України, його перший заступник та заступник, Голова та інші члени Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Уповноважений із захисту державної мови, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

- народні депутати України, депутати місцевих рад (які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), сільські, селищні, міські голови;

- військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки;

- судді, судді Конституційного Суду України, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої ради правосуддя, посадові особи секретаріату Вищої ради правосуддя, Голова, заступник Голови, члени, інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, посадові особи секретаріату цієї Комісії, посадові особи Державної судової адміністрації України;

- особи рядового і начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, особи начальницького складу служби цивільного захисту (крім осіб молодшого начальницького складу служби цивільного захисту, які проходять службу в аварійно-рятувальних формуваннях та пожежно-рятувальних підрозділах у змінному режимі (за умови відсутності у таких осіб повноважень із здійснення заходів державного нагляду (контролю), реєстрації декларацій відповідності матеріально-технічної бази суб’єктів господарювання вимогам законодавства з питань пожежної безпеки, ліцензування), Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, особи, які мають спеціальні звання Бюро економічної безпеки України;

- посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, і центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику (крім тих, які належать до державних службовців категорій «Б» та «В»)

- Голова, заступник Голови Національного агентства з питань запобігання корупції;

- члени Центральної виборчої комісії;

- поліцейські;

- посадові та службові особи інших державних органів, у тому числі Фонду соціального страхування України та Пенсійного фонду, органів влади Автономної Республіки Крим;

- члени державних колегіальних органів, у тому числі уповноважені з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- Керівник Офісу Президента України, його Перший заступник та заступники, уповноважені, прес-секретар Президента України;

- Секретар Ради національної безпеки і оборони України, його помічники, радники, помічники, радники Президента України (крім осіб, посади яких належать до патронатної служби та які обіймають їх на громадських засадах).

Обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, не поширюється на визначені у  пп. 9.6.1 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій категорії осіб виключно, якщо такі особи перебувають:

• у відпустці без збереження заробітної плати;
• у простої.

Зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю є дозволеним з першого дня відпустки без збереження заробітної плати/першого дня простою, зазначеного у наказі про надання відпустки без збереження заробітної плати/оголошення простою.

Відпустка без збереження заробітної плати

Відпустка без збереження заробітної плати є однією з видів відпусток (п. 4 ч. 1 ст. 4, Закону про відпустки) та надається у випадках, передбачених у ст.ст. 25, 26 Закону про відпустки.

У ст. 25 Закону про відпустки передбачені випадки, коли відпустка без збереження заробітної плати надається працівникові в обов’язковому порядку.

Зокрема, відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов’язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у ч. 3 ст. 18 та ч. 1 ст. 19 Закону про відпустки, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, – тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку (п. 3 ч. 1 ст. 25 Закону про відпустки).

Отже, на державних службовців категорії «Б» або «В» / посадових осіб місцевого самоврядування, посади яких віднесені до четвертої – сьомої категорій, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати у зв’язку з тим, що дитина потребує домашнього догляду, на період дії воєнного стану не поширюються заборони, передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, при дотриманні інших умов, зазначених у п. 2⁸ розділу ХІІІ Закону.

Водночас звертаємо увагу, що передбачені п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону заборони поширюються на відповідних публічних службовців, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, оскільки такий вид відпусток (для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) не є відпусткою без збереження заробітної плати, а належить до соціальних відпусток (п. 4 ч. 1 ст. 4 Закону про відпустки).

У ст. 26 Закону про відпустки передбачені випадки, коли відпустка без збереження заробітної плати надається за згодою сторін. Так, відповідно до ч. 1 цієї статті за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

У період дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого ч. 1 ст. 26 Закону про відпустки (ч. 3 ст. 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

Водночас у період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов’язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 9 Закону про відпустки (ч. 4 ст. 12 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

Простій

Простій – це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами (ч. 1 ст. 34 Кодексу законів про працю України).

У разі неможливості виконання органом, його структурним підрозділом або державним службовцем своїх завдань і функцій через відсутність організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами, для відповідних державних службовців (структурного підрозділу або органу в цілому) варто оголошувати простій (така позиція висловлена у роз’ясненнях Національного агентства України з питань державної служби).

Для з’ясування інших питань, які стосуються відпусток та простою, слід керуватися роз’ясненнями Національного агентства України з питань державної служби.

Для застосування винятків з обмежень щодо суміщення, визначених Законом № 2381-ІХ, для державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування ще однією умовою є те, що трудові договори (контракти), цивільно-правові договори про надання послуг або правочини у сфері підприємницької діяльності можуть бути укладені з юридичними особами приватного права або фізичними особами – підприємцями, стосовно яких такі державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування протягом останнього року не здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців (п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону).

Звертаємо увагу на те, що, оскільки державні органи, органи місцевого самоврядування, державні, комунальні підприємства не є юридичними особами приватного права, положення п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону не дозволяють відповідним категоріям осіб (державним службовцям категорій «Б» та «В», посадовим особам місцевого самоврядування четвертої – сьомої категорій), які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати або у простої, працевлаштуватися на державну службу або службу в органи місцевого самоврядування, у державні, комунальні підприємства, укладати з ними цивільно-правові договори про надання послуг або правочини у сфері підприємницької діяльності.

Для визначення здійснення або ж відсутності фактів здійснення державними службовцями та посадовими особами органів місцевого самоврядування повноважень з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців, з якими планується укладення трудового договору (контракту), цивільно-правового договору про надання послуг або правочину у сфері підприємницької діяльності доцільно керуватись п. 14.6 розділу 14 Методичних рекомендацій, у якому наведено приклади практичного застосування вимог Закону та здійснення повноважень з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців.

Закон не містить вимоги до права державних службовців або посадових осіб місцевого самоврядування займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю виключно на території України.

Тому зайняття такими особами іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю за межами території України не міститиме ознак порушення заборони, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, за умови дотримання положень п. 2⁸ розділу ХІІІ Закону.

Якщо відповідні категорії осіб (державні службовці категорій «Б» та «В», посадові особи місцевого самоврядування четвертої – сьомої категорій (склад категорій наведено у  пп. 9.6.1 п. 9.6 розділу 9 Методичних рекомендацій) скористаються правом суміщати свою посаду з іншою діяльністю під час дії воєнного стану, то вони зобов’язані припинити зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) чи підприємницькою діяльністю відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону протягом 15 робочих днів з дня припинення простою або закінчення відпустки (п. 2⁸ розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону).

Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» на період дії воєнного стану запроваджено нову кадрову процедуру – призупинення дії трудового договору.

У зв’язку з цим у багатьох осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з якими призупинено дію трудового договору, виникає питання про дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону у разі зайняття іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі працевлаштування у період дії воєнного стану до інших державних органів або органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій різних форм власності, або зайняття підприємницькою діяльністю.

Призупинення дії трудового договору – це тимчасове припинення роботодавцем забезпечення працівника роботою і тимчасове припинення працівником виконання роботи за укладеним трудовим договором у зв’язку із збройною агресією проти України, що виключає можливість обох сторін трудових відносин виконувати обов’язки, передбачені трудовим договором (абз. 1 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

Призупинення дії трудового договору не тягне за собою припинення трудових відносин (абз. 3 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

На відміну від простою, за час якого працівнику здійснюється виплата з розрахунку не нижче 2/3 тарифної ставки посадового окладу, у випадку призупинення дії трудового договору працівник не отримує жодних виплат.

Відшкодування заробітної плати, гарантійних та компенсаційних виплат працівникам за час призупинення дії трудового договору у повному обсязі покладається на державу, що здійснює збройну агресію проти України (ч. 4 ст. 13 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану»).

Отже, особа, з якою призупинено дію трудового договору:

• не виконує у зазначений період службових обов’язків за посадою та, відповідно, діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;
• не отримує заробітної плати, будь-яких гарантійних та компенсаційних виплат.

Враховуючи викладене, зайняття особою, з якою призупинено дію трудового договору, на період дії воєнного стану іншою оплачуваною діяльністю, у тому числі її працевлаштування до інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій різних форм власності, зайняття нею підприємницькою діяльністю, не є порушенням обмеження, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону.

Приклади практичного застосування вимог Закону, якими встановлено обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю, наведено у п. 14.4 розділу 14 Методичних рекомендацій.