Приклад 1. Спосіб повідомлення Національного агентства
Особа надала Національному агентству оригінал договору про передачу в управління підприємств та/або корпоративних прав.
Питання. Чи буде це порушенням вимог ч. 5 ст. 36 Закону?
Відповідь. Так, це буде порушенням вимог ч. 5 ст. 36 Закону, але лише за умови, якщо такий договір не буде нотаріально посвідчений.
Нормативне регулювання:
- особи, зазначені у п. 1, п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов’язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору (ч. 5 ст. 36 Закону).
Таким чином, Закон зобов’язує відповідних осіб надавати Національному агентству виключно нотаріально засвідчену копію укладеного договору управління майном про передачу в управління
підприємств та/або корпоративних прав;
- договір управління майном укладається в письмовій формі (ч. 1 ст. 1031 ЦК).
Тобто ні Законом, ні цивільним законодавством не передбачено вимог щодо обов’язкового нотаріального посвідчення такого договору. Водночас:
- нотаріуси вчиняють таку нотаріальну дію, як засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них (п. 10 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).
Зокрема, нотаріуси засвідчують вірність копій документів, виданих підприємствами, установами і організаціями, за умови, що ці документи не суперечать законові, мають юридичне значення й засвідчення вірності їхніх копій не заборонено законом.
Вірність копії документа, виданого громадянином, засвідчується у тих випадках, коли справжність підпису громадянина на оригіналі цього документа засвідчена нотаріусом або посадовою особою органу місцевого самоврядування чи підприємством, установою, організацією за місцем роботи, навчання, проживання чи лікування громадянина (ст. 75 Закону України «Про нотаріат»).
Нотаріус, засвідчуючи вірність копії такого договору, засвідчує справжність підпису фізичних осіб на оригіналі цього документа.
Надання Національному агентству оригіналу договору управління майном, укладеного в простій письмовій формі (у якому справжність підпису фізичної особи ніким не засвідчена), не може прирівнюватися до нотаріально засвідченої копії такого договору.
Належним виконанням вимог ч. 5 ст. 36 Закону буде надання Національному агентству саме нотаріально засвідченої копії договору управління майном про передачу в управління підприємств та/або корпоративних прав або оригіналу такого договору, якщо він є нотаріально посвідченим.
Приклад 2. Порушення обмеження щодо суміщення з іншими видами діяльності у випадку непередачі в управління підприємств/корпоративних прав
Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, після призначення (обрання) на посаду не виконала вимог ст. 36 Закону та не передала в установлений строк в управління іншій особі належні їй корпоративні права.
Питання. Чи може така бездіяльність свідчити про порушення вимог ст. 25 Закону (обмеження щодо суміщення з іншими видами діяльності)?
Відповідь. Ні, така бездіяльність не може свідчити про порушення вимог ст. 25 Закону.
Нормативне регулювання:
- законодавством України не передбачено заборони володіти корпоративними правами для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, однак встановлено
обмеження їх реалізації;
- у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону визначено, що особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України;
- у ч. 2 ст. 167 ГК визначено, що володіння корпоративними правами не вважається підприємництвом, але законом можуть бути встановлені обмеження для певних осіб щодо володіння ними та/або їх здійснення;
- одне з таких обмежень встановлено у п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону, згідно з яким особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що мають на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.Встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти правомочностей власника корпоративних прав, не пов’язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.
- КС своїм Рішенням від 13.03.2012 № 6-рп/2012 визнав таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України від 07.04.2011 № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» (втратив чинність 01.09.2016), згідно з яким особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.
Приклад 3. Господарська організація не здійснює діяльності
Особа має корпоративні права в господарській організації, яка перебуває у процесі припинення та не здійснює господарської діяльності.
Питання. Чи повинна така особа передавати в управління корпоративні права у разі призначення її на посаду державної служби?
Відповідь. Так, особа повинна передати в управління корпоративні права у разі призначення її на посаду державної служби.
Нормативне регулювання:
- перебування господарської організації в процесі припинення не позбавляє особу корпоративних прав, зокрема права на отримання активів у разі ліквідації та права управління (ч. 1 ст. 167 ГК), оскільки учасники господарської організації можуть прийняти рішення (підлягає державній реєстрації згідно з ч. 11 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань») про скасування рішення про припинення юридичної особи.
Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запису про її припинення.
Приклад 4. Корпоративні права у керівника державного підприємства
Керівник державного підприємства володіє корпоративними правами в господарському товаристві.
Питання. Чи означає це, що у нього існує потенційний чи реальний конфлікт інтересів у зв’язку з наявністю таких корпоративних прав?
Відповідь. Ні, не означає.
Нормативне регулювання:
- враховуючи визначення термінів, передбачених у ст. 1 Закону, ключовими ознаками конфлікту інтересів є наявність у особи службових (представницьких) повноважень та приватного інтересу (майнового чи немайнового) і залежно від співвідношення вказаних ознак виникає потенційний або реальний конфлікт інтересів.
Приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними
особами.
Володіння керівником державного підприємства корпоративними правами в господарському товаристві свідчить про наявність у нього пов’язаного з цим приватного інтересу, проте не свідчить беззаперечно про наявність у нього як реального, так і потенційного конфлікту інтересів.
Приклад реального конфлікту інтересів. У державного підприємства виникла потреба в укладенні договору про надання певних послуг. У зв’язку з цим потенційні контрагенти подали керівнику державного підприємства свої пропозиції. Серед контрагентів є господарське товариство, в якому у керівника є корпоративні права. Якщо керівник державного підприємства буде
розглядати пропозицію цього господарського товариства, у нього виникне реальний конфлікт інтересів.
Приклад потенційного конфлікту інтересів. Між державним підприємством та господарським товариством, в якому керівник державного підприємства має корпоративні права, існують договірні відносини. Водночас керівник державного підприємства має повноваження приймати рішення, вчиняти дії, що стосуються реалізації умов укладеного із цим господарським товариством договору.
Приклад 5. Дарування корпоративних прав членам сім’ї
Державний службовець є засновником приватного підприємства.
Питання. Чи може державний службовець подарувати приватне підприємство, засновником якого він є, члену сім’ї, враховуючи передбачену в ст. 36 Закону заборону щодо передачі в управління підприємств членам сім’ї?
Відповідь. Так, може.
Нормативне регулювання:
- згідно зі ст. 36 Закону на осіб, зазначених у п. 1, п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, у тому числі на державних службовців, покладено обов’язок протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права. При цьому забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї.
Якщо особа вирішила відчужити підприємство чи корпоративні права, вона не обмежена колом осіб, на користь яких можна зробити таке відчуження (продати, подарувати).
Відчуження підприємства чи корпоративних прав на користь членів сім’ї не позбавляє особу приватного інтересу, пов’язаного з відповідною юридичною особою, а тому в разі необхідності приймати рішення, вчиняти дії стосовно такої юридичної особи у державного службовця виникатиме конфлікт інтересів, який підлягає врегулюванню у встановленому порядку.
Приклад 6. Особа, яка повідомляє Національне агентство про передачу в управління корпоративних прав
Особа передала корпоративні права в управління. Адвокат особи повідомив Національне агентство про здійснення такої передачі.
Питання. Чи може адвокат особи, яка здійснила передачу корпоративних прав, повідомити Національне агентство про передачу на виконання вимог
ч. 5 ст. 36 Закону?
Відповідь. Ні, не може.
Нормативне регулювання:
- відповідно до ч. 5 ст. 36 Закону на осіб, зазначених у п. 1, п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, покладено обов’язок в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств
та/або корпоративних прав письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору.
Отже, обов’язок інформувати про передачу належних особі підприємств та/або корпоративних прав випливає з її статусу як особи, уповноваженої на виконання функцій держави.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 237 ЦК представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона
представляє.
Водночас у ст. 36 Закону не передбачено можливості представництва та уповноваження представника на реалізацію обов’язків особи, уповноваженої на виконання функцій держави, у тому числі
визначених у ч. 5 ст. 36 Закону, щодо відповідного інформування Національного агентства.
На виконання вимог ч. 5 ст. 36 Закону повідомити Національне агентство про передачу в управління корпоративних прав має власник корпоративних прав, який здійснив таку передачу.
Приклад 7. Особа є членом кооперативу
Особа, будучи державним службовцем, є членом кооперативу.
Питання. Чи повинен державний службовець передавати в управління свою частку в кооперативі?
Відповідь. Ні, не повинен.
- згідно зі ст. 36 Закону на осіб, зазначених у п. 1, п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, у тому числі на державних службовців, покладено обов’язок протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права.
Вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу. Під час вирішення питань, пов’язаних з управлінням кооперативу та які належать до компетенції загальних зборів членів кооперативу, кожний член кооперативу чи уповноважений кооперативу має один голос, і це право не може бути передано іншій особі (ст. 15 Закону України «Про кооперацію»).
Так, положення ст. 15 Закону України «Про кооперацію» забороняють іншим особам (крім членів кооперативу чи уповноважених кооперативу) брати участь у прийнятті загальними зборами рішень, в тому числі тим, яким відповідні права передані згідно з договором про передачу в управління корпоративних прав у відповідному кооперативі.
Враховуючи наведене, член кооперативу не може передати іншій особі (управителю) своє право брати участь в управлінні кооперативом, а відповідно передати в управління іншій особі свої корпоративні права.