14.6. Щодо обмеження після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування (до розділу 11 Методичних рекомендацій)
12.01.2024 Чинна публікація
Приклад 1. Укладення договору менш ніж через рік після припинення діяльності, якщо повноваження з контролю, нагляду особа не виконувала
Опис ситуації. Особа була державним інспектором Державної служби України з питань праці, що здійснює діяльність на території Запорізької області. Після припинення виконання функцій держави особа уклала трудовий договір із юридичною особою приватного права, яка здійснює діяльність у сфері металургії на території м. Запоріжжя. До припинення виконання функцій держави особа участі у наглядових заходах стосовно зазначеного підприємства не брала.
Запитання. Чи має місце порушення обмеження, встановленого в п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону, в частині укладенні трудових договорів з юридичними особами приватного права у вказаній ситуації?
Відповідь. Ні, не має.
Відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» заходи державного нагляду (контролю) – це планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Порушення обмежень п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону буде у разі фактичної реалізації безпосередньо особою, яка звільнилася, повноважень підрозділу, зокрема: здійснення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень або вжиття інших заходів стосовно юридичної особи, з якою укладено трудовий договір, чи участь у підготовці або прийнятті відповідних рішень щодо такої юридичної особи.
Приклад 2. Укладення трудового договору з юридичною особою публічного права
Опис ситуації. Особа займала посаду державної служби. Після звільнення / припинення виконання функцій держави вона уклала трудовий договір з державним підприємством, стосовно якого раніше здійснювала заходи з контролю якості продукції, яка виготовлялась таким підприємством.
Запитання. Чи має місце порушення обмеження, встановленого в п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону?
Відповідь. Ні.
Особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності укладати трудові договори (контракти) або вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами – підприємцями, якщо особи, зазначені в абз. 1 цієї частини, протягом року до дня припинення виконання функцій держави або місцевого самоврядування здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців (п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону).
Вказане обмеження стосується укладення трудових договорів (контрактів) або вчинення правочинів у сфері підприємницької діяльності лише з юридичними особами приватного права або фізичними особами – підприємцями.
Отже, укладення особою, яка звільнилась / припинила виконання функцій держави, трудового договору з юридичною особою публічного права, щодо якої вона здійснювала повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень, не є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону.
Приклад 3. Використання службової інформації
Опис ситуації. Особа два роки тому звільнилася з територіального підрозділу головного управління Національної поліції та здійснює адвокатську діяльність.
Запитання. Чи порушить особа вимоги п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону, якщо під час здійснення адвокатської діяльності використає службову інформацію, яку вона отримала під час своєї роботи в Національній поліції, враховуючи, що з моменту звільнення пройшло більше року?
Відповідь. Так.
У ст. 26 Закону встановлено низку обмежень для осіб, зазначених у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.
Обмеження щодо укладення трудових договорів та представлення інтересів осіб (п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 26 Закону) є тимчасовими та забороняють особі, на яку вони поширюються, вчиняти певні дії протягом року після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування.
Водночас обмеження щодо розголошення / використання інформації (п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону) діє безстроково.
Приклад 4. Захист у кримінальному провадженні колишнім слідчим: що означає формулювання «представляти інтереси» у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону
Опис ситуації. Особа 1 працювала слідчим та розслідувала кримінальне провадження, де Особа 2 мала статус підозрюваного. Протягом року після звільнення з посади слідчого Особа 1 почала здійснювати захист Особи 2 (не представництво інтересів).
Запитання. Чи буде це порушенням обмеження, встановленого в п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону?
Відповідь. Так, це буде порушенням.
Перелік справ, на представництво в яких п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону встановлено заборону, не є вичерпним, така діяльність не обмежується виключно окремими видами адвокатської діяльності й включає як представництво, що здійснюється відповідно до цивільного законодавства, так і різні види процесуального представництва.
Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виокремлюючи такі види адвокатської діяльності, як представництво та захист, у ст. 20 наділяє адвоката професійними правами, що є логічними для всіх видів адвокатської діяльності.
Адвокат зобов’язаний діяти в межах повноважень, наданих йому клієнтом, у тому числі з урахуванням обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій (ч. 4 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Отже, адвокатська діяльність незалежно від її виду (захист, представництво тощо) здійснюється від імені та в інтересах особи, якій надається правова допомога, та в обсязі, визначеному такою особою у договорі про надання правової допомоги.
Таким чином, обмеження, встановлені п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, поширюються на випадки здійснення захисту в справах, у яких іншою стороною є орган, в якому особа, що припинила виконання функцій держави, працювала на момент припинення відповідної діяльності.
Приклад 5. Здійснення захисту в кримінальному провадженні колишнім прокурором: що означає формулювання «орган» у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону
Опис ситуації. Особа працювала прокурором. Протягом року після припинення відповідної діяльності ця особа почала здійснювати захист обвинуваченого у кримінальному провадженні. Водночас іншою стороною цього кримінального провадження є прокурор (згідно з вимогами КПК).
Запитання. Чи буде це порушенням обмеження, встановленого у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону?
Відповідь. Так, це буде порушенням.
Прокурор є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК);
Прокурори в Україні мають єдиний статус, незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі (ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»).
Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про прокуратуру»).
Систему прокуратури України (ч. 1 ст. 7 Закону України «Про прокуратуру») становлять:
1) Офіс Генерального прокурора;
2) обласні прокуратури;
3) окружні прокуратури;
4) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
На прокуратуру покладаються такі функції (ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру»):
Функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про прокуратуру»).
Тобто прокурор, реалізуючи визначені повноваження у межах кримінального провадження (ст. 36 КПК), є представником відповідного органу прокуратури та прокуратури загалом, на яку покладається реалізація у кримінальному провадженні вказаних функцій.
Приклад 6. Представництво інтересів у справах, учасником яких є інший структурний підрозділ органу, ніж той, де працювала особа
Опис ситуації. Особа звільнилася з Головного управління Пенсійного фонду України в Хмельницькій області та здійснює адвокатську діяльність. Протягом року після звільнення особа почала представляти інтереси позивача у справі, де відповідачем є Головне управління Пенсійного фонду України в Київській області.
Запитання. Чи порушуватиме особа обмеження, встановлене у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону ?
Відповідь. Так, порушуватиме.
Пенсійний фонд України (далі – Фонд) є центральним органом виконавчої влади, який здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи (Положення про Пенсійний фонд України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 23.07.2014 № 280).
Територіальними органами Фонду є:
Головні управління Фонду підпорядковуються Фонду та разом із управліннями Фонду в районах, містах, районах у містах, а також об’єднаними управліннями, утворюють систему територіальних органів Фонду.
Кожен територіальний орган Фонду діє від його імені та реалізує його повноваження на певній території, а отже, в розумінні Закону є державним органом.
Зважаючи на викладене, у вказаній ситуації матиме місце порушення заборони, встановленої у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону.
Приклад 7. Представництво інтересів особами, які звільнилися з органів примусового виконання рішень
Опис ситуації. Особа 1 звільнилася з Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України і здійснює адвокатську діяльність. В рамках своєї адвокатської діяльності Особа 1 має намір представляти:
- інтереси Особи 2 у справі, де іншою стороною є Відділ державної виконавчої служби Управління забезпечення примусового виконання рішень Міжрегіонального управління Міністерства юстиції;
- інтереси Особи 3 у справі, в якій іншою стороною є приватний виконавець.
Запитання. Чи порушить Особа 1 обмеження, встановлене в п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, якщо представлятиме інтереси Особи 2 і Особи 3?
Відповідь. Так, при представництві інтересів Особи 2.
Ні, при представництві інтересів Особи 3.
Міністерство юстиції України є центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну правову політику, зокрема у сфері організації примусового виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб) (п. 1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228).
Міністерство юстиції України здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи Міністерства юстиції України (п. 7 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 № 228).
До територіальних органів Міністерства юстиції України належать міжрегіональні управління Міністерства юстиції України, у структурі яких утворені, зокрема, відділи державної виконавчої служби, які є частиною єдиної системи Міністерства юстиції України як центрального органу виконавчої влади.
Зважаючи на викладене, при представництві інтересів Особи 2 матиме місце порушення заборони, встановленої у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону.
Колишнім публічним службовцям, які звільнилися з органів примусового виконання рішень, забороняється протягом року з дня припинення відповідної діяльності представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), в яких іншою стороною є Міністерство юстиції України як центральний орган виконавчої влади або будь-який територіальний чи міжрегіональний орган Міністерства юстиції України.
При представництві інтересів Особи 3 порушення заборони, встановленої у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, не буде, оскільки приватний виконавець є суб’єктом незалежної професійної діяльності.
Приклад 8. Представництво інтересів особами, які звільнилися з Національної поліції (учасник справи – інший підрозділ)
Опис ситуації. Особа 1 звільнилася з територіального підрозділу головного управління Національної поліції в області й тепер займається адвокатською діяльністю. В рамках своєї адвокатської діяльності Особа 1 планує представляти інтереси Особи 2 у справі, де іншою стороною є територіальний підрозділ патрульної поліції.
Запитання. Чи має право Особа 1 представляти інтереси Особи 2?
Відповідь. Ні, оскільки такими діями порушуватиме обмеження, встановлене в п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону.
Національна поліція України – це центральний орган виконавчої влади (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію).
Національна поліція здійснює свої повноваження через центральний орган управління та утворені в установленому порядку територіальні (у тому числі міжрегіональні) органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, містах, районах у містах (ч. 1 ст. 13, ч. 1 ст. 15 Закону України «Про Національну поліцію», п. 7 Положення про Національну поліцію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 877).
Таким чином, територіальні та міжрегіональні органи поліції становлять єдину систему Національної поліції як центрального органу виконавчої влади (державного органу).
Передбачене у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону обмеження поширюватиметься на осіб, які звільнилися або іншим чином припинили діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, якщо при представленні ними інтересів будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах) другою стороною буде Національна поліція: центральний орган управління поліцією, територіальний чи міжрегіональний орган (їхній перелік визначено у ч.ч. 1 та 3 ст. 13 Закону України «Про Національну поліцію»).
Приклад 9. Представництво / захист у кримінальному провадженні: що означає формулювання «іншою стороною» в п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону
Опис ситуації. Особа 1 звільнилася з територіального підрозділу Головного управління Національної поліції в області й тепер займається адвокатською діяльністю. В рамках своєї адвокатської діяльності Особа 1 планує представляти інтереси Особи 2 у справі, досудове розслідування у якій здійснювалося (здійснюється) територіальним підрозділом поліції.
Запитання. Чи буде це порушенням п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону?
Відповідь. Так, якщо Особа 2 – підозрюваний, обвинувачений (Ситуація 1).
Ні, якщо Особа 2 – потерпілий (Ситуація 2).
Відповідно до положень п.п. 19, 25 ч. 1 ст. 3 КПК учасниками кримінального провадження є сторони кримінального провадження, потерпілий, його представник та законний представник.
Сторонами кримінального провадження є:
! Потерпілий, його представник є стороною у кримінальному провадженні лише у випадках, установлених КПК (у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а також у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді).
Ситуація 1. Представництво Особою 1, яка припинила діяльність, пов’язану з виконанням функцій держави, протягом року з моменту такого припинення, інтересів підозрюваного чи обвинуваченого у кримінальному провадженні, в якому досудове розслідування здійснюється (здійснювалось) органами Національної поліції, порушуватиме п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, оскільки в зазначеній ситуації Особа 1 є стороною у кримінальному провадженні з боку захисту, а орган, в якому він раніше працював (територіальний підрозділ Головного управління Національної поліції в області), є стороною з боку обвинувачення, тобто «іншою стороною» в контексті ст. 26 Закону.
Ситуація 2. Представництво Особою 1 інтересів потерпілого в кримінальному провадженні, в якому досудове розслідування здійснюється (здійснювалось) органами Національної поліції, не порушуватиме п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, оскільки в цьому випадку Особа 1 або не є стороною у кримінальному провадженні, або є стороною з боку обвинувачення (у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення, а також у разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді). В цій ситуації територіальний підрозділ Головного управління Національної поліції в області, потерпілий та його представник є сторонами кримінального провадження з одного боку – з боку обвинувачення.
Приклад 10. Звернення до суду з позовною заявою
Опис ситуації. Особа звільнилась з територіального підрозділу головного управління Національної поліції та через два місяці звернулась до суду з позовною заявою до головного управління Національної поліції.
Запитання. Чи буде порушенням обмеження, встановленого у п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону, враховуючи те, що особа представлятиме свої інтереси в суді, де стороною є орган, в якому вона працювала до звільнення?
Відповідь. Ні.
Кожному гарантується право безпосередньо звертатися до суду із скаргою на рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб та не може бути будь-яких винятків щодо реалізації конституційного права безпосереднього звернення до суду (ст. 55 Конституції України).
Представництво в суді є правовідносинами, в яких одна особа (представник) на підставі певних повноважень виступає від імені іншої особи (довірителя) і виконує процесуальні дії в суді в її інтересах, набуваючи (змінюючи, припиняючи) для неї прав та обов’язків.
Отже, звернення особи до суду за захистом особистих прав або охоронюваних законом інтересів не є представництвом у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 26 Закону.
Таким чином, реалізація особою права на судовий захист шляхом звернення до суду з позовною заявою до головного управління Національної поліції не порушуватиме обмеження після припинення діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави.
https://wiki.nazk.gov.ua/category/konflikt-interesiv/n14-pryklady-praktychnogo-zastosuvannya-vymog-zakonu/#post5682