14.2. Щодо запобігання конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав (до розділу 7 Методичних рекомендацій)

03.02.2025 Чинна публікація

Приклад 1. Спосіб повідомлення Національного агентства

Опис ситуації. Особа надала Національному агентству оригінал договору про передачу в управління підприємств та/або корпоративних прав.

Запитання. Чи буде це порушенням вимог ч. 5 ст. 36 Закону?

Відповідь. Так, це буде порушенням вимог ч. 5 ст. 36 Закону, але лише за умови, якщо такий договір не буде нотаріально посвідчений.

Особи, зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, призначені (обрані) на посаду, в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та корпоративних прав зобов’язані письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору (ч. 5 ст. 36 Закону).

Таким чином, Закон зобов’язує відповідних осіб надавати Національному агентству виключно нотаріально засвідчену копію укладеного договору управління майном про передачу в управління підприємств та/або корпоративних прав.

Договір управління майном укладається в письмовій формі (ч. 1 ст. 1031 ЦК).

Тобто ні Законом, ні цивільним законодавством не передбачено вимог щодо обов’язкового нотаріального посвідчення такого договору.

Водночас нотаріуси вчиняють таку нотаріальну дію, як засвідчення вірності копій (фотокопій) документів і виписок з них (п. 10 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»).

Зокрема, нотаріуси засвідчують вірність копій документів, виданих юридичними особами, за умови що ці документи не суперечать закону, мають юридичне значення і засвідчення вірності їх копій не заборонено законом.

Вірність копії документа, виданого фізичною особою, засвідчується
у випадках, якщо справжність підпису фізичної особи на оригіналі цього документа засвідчена нотаріусом, посадовою особою органу місцевого самоврядування, посадовою особою консульської установи України, начальником установи виконання покарань (ст. 75 Закону України «Про нотаріат»).

Нотаріус, засвідчуючи вірність копії такого договору, засвідчує справжність підпису фізичних осіб на оригіналі цього документа.

Надання Національному агентству оригіналу договору управління майном, укладеного в простій письмовій формі (у якому справжність підпису фізичної особи ніким не засвідчена), не може прирівнюватися до нотаріально засвідченої копії такого договору.

Належним виконанням вимог ч. 5 ст. 36 Закону буде надання Національному агентству саме нотаріально засвідченої копії договору управління майном про передачу в управління підприємств та/або корпоративних прав або оригіналу такого договору, якщо він є нотаріально посвідченим.

Приклад 2. Порушення обмеження щодо суміщення з іншими видами діяльності у випадку непередання в управління підприємств/корпоративних прав

Опис ситуації. Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, після призначення (обрання) на посаду не виконала вимог ст. 36 Закону та не передала в установлений строк в управління іншій особі належні їй корпоративні права.

Запитання. Чи може така бездіяльність свідчити про порушення вимог ст. 25 Закону (обмеження щодо суміщення з іншими видами діяльності)?

Відповідь. Ні, така бездіяльність не може свідчити про порушення вимог ст. 25 Закону.

Законодавством України не передбачено заборони володіти корпоративними правами для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, однак встановлено обмеження реалізації цих прав.

Особам, зазначеним у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, заборонено займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики зі спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Законом можуть бути встановлені умови та/або обмеження щодо реалізації окремих корпоративних прав певними особами (ч. 5 ст. 96¹ ЦК).

Одне з таких обмежень встановлено у п. 2 ч. 1 ст. 25 Закону, згідно з якою особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що мають на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Встановлена заборона не поширюється на володіння та/або реалізацію особами, уповноваженими на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, решти правомочностей власника корпоративних прав, не пов’язаних з участю (членством) в управлінні поточною діяльністю господарського товариства.

КС своїм рішенням від 13.03.2012 № 6-рп/2012 визнав таким, що відповідає Конституції України (є конституційним), положення п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України від 07.04.2011 № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» (втратив чинність 01.09.2016), згідно з яким особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам брати участь
у загальних зборах такого підприємства або організації.

Приклад 3. Господарська організація не здійснює діяльності

Опис ситуації. Особа має корпоративні права в господарській організації, яка перебуває у процесі припинення та не здійснює господарської діяльності.

Запитання. Чи повинна така особа передавати в управління корпоративні права у разі призначення її на посаду державної служби?

Відповідь. Так, особа повинна передати в управління корпоративні права у разі призначення її на посаду державної служби.

Перебування господарської організації в процесі припинення не позбавляє особу корпоративних прав, зокрема права одержати частину майна юридичної особи у разі її ліквідації в порядку та у випадках, передбачених законом, установчим документом (право на ліквідаційну квоту) (п. 6 ч. 3 ст. 96¹ ЦК), оскільки учасники господарської організації можуть прийняти рішення (підлягає державній реєстрації згідно з ч. 11 ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань») про скасування рішення про припинення юридичної особи.

Юридична особа є такою, що припинилася, з дня внесення до ЄДР запису про її припинення.

Приклад 4. Корпоративні права у керівника державного підприємства

Опис ситуації. Керівник державного підприємства володіє корпоративними правами в господарському товаристві.

Запитання. Чи означає це, що у нього існує потенційний чи реальний конфлікт інтересів у зв’язку з наявністю таких корпоративних прав?

Відповідь. Ні, не означає.

Враховуючи визначення термінів, передбачених у ст. 1 Закону, ключовими ознаками конфлікту інтересів є наявність у особи службових (представницьких) повноважень та приватного інтересу (майнового чи немайнового) і залежно від співвідношення вказаних ознак виникає потенційний або реальний конфлікт інтересів.

Приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.

Володіння керівником державного підприємства корпоративними правами в господарському товаристві свідчить про наявність у нього пов’язаного з цим приватного інтересу, проте не свідчить беззаперечно про наявність у нього як реального, так і потенційного конфлікту інтересів.

Приклад реального конфлікту інтересів. У державного підприємства виникла потреба в укладенні договору про надання певних послуг. У зв’язку з цим потенційні контрагенти подали керівнику державного підприємства свої пропозиції. Серед контрагентів є господарське товариство, в якому у керівника є корпоративні права. Якщо керівник державного підприємства буде розглядати пропозицію цього господарського товариства, у нього виникне реальний конфлікт інтересів.

Приклад потенційного конфлікту інтересів. Між державним підприємством та господарським товариством, в якому керівник державного підприємства має корпоративні права, існують договірні відносини. Водночас керівник державного підприємства має повноваження приймати рішення, вчиняти дії, що стосуються реалізації умов укладеного із цим господарським товариством договору.

Приклад 4-1. Чи передавати корпоративні права?

Опис ситуації. Особу призначено на посаду державної служби. У неї наявні корпоративні права в товаристві з обмеженою відповідальністю (ТОВ). Водночас службові повноваження особи не пов’язані з діяльністю ТОВ і конфлікт інтересів відсутній.

Запитання. Чи повинна така особа передати в управління корпоративні права відповідно до вимог ст. 36 Закону?

Відповідь. Так.

Вимоги ст. 36 Закону зобов’язують відповідних осіб після призначення (обрання) на посаду здійснити передачу належних їм підприємств / корпоративних прав в управління та є обов’язковими до виконання незалежно від того, чи виник (може виникнути) в особи конфлікт інтересів у зв’язку з наявністю у неї підприємств / корпоративних прав.

Приклад 5. Дарування корпоративних прав членам сім’ї

Опис ситуації. Державний службовець є засновником приватного підприємства.

Запитання. Чи може державний службовець подарувати приватне підприємство, засновником якого він є, члену сім’ї, враховуючи передбачену в ст. 36 Закону заборону щодо передачі в управління підприємств членам сім’ї?

Відповідь. Так, може.

На осіб, зазначених у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, у тому числі на державних службовців, покладено обов’язок протягом 60 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права. При цьому забороняється передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї (ст. 36 Закону).

Якщо особа вирішила відчужити підприємство чи корпоративні права, вона не обмежена колом осіб, на користь яких можна зробити таке відчуження (продати, подарувати).

Відчуження підприємства чи корпоративних прав на користь членів сім’ї не позбавляє особу приватного інтересу, пов’язаного з відповідною юридичною особою, а тому в разі необхідності приймати рішення, вчиняти дії стосовно такої юридичної особи у державного службовця виникатиме конфлікт інтересів, який підлягає врегулюванню у встановленому порядку.

Приклад 6. Особа, яка повідомляє Національне агентство про передачу в управління корпоративних прав

Опис ситуації. Особа передала корпоративні права в управління. Адвокат особи повідомив Національне агентство про здійснення такої передачі.

Запитання. Чи може адвокат особи, яка здійснила передачу корпоративних прав, повідомити Національне агентство про передачу на виконання вимог ч. 5 ст. 36 Закону?

Відповідь. Ні, не може.

На осіб, зазначених у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, покладено обов’язок в одноденний термін після передачі в управління належних їм підприємств та/або корпоративних прав письмово повідомити про це Національне агентство із наданням нотаріально засвідченої копії укладеного договору (ч. 5 ст. 36 Закону).

Отже, обов’язок інформувати про передачу належних особі підприємств та/або корпоративних прав випливає з її статусу як особи, уповноваженої на виконання функцій держави.

Представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє (ч. 1 ст. 237 ЦК).

Водночас у ст. 36 Закону не передбачено можливості представництва та уповноваження представника на реалізацію обов’язків особи, уповноваженої на виконання функцій держави, у тому числі визначених у ч. 5 ст. 36 Закону, щодо відповідного інформування Національного агентства.

На виконання вимог ч. 5 ст. 36 Закону повідомити Національне агентство про передачу в управління корпоративних прав має власник корпоративних прав, який здійснив таку передачу.

Приклад 7. Особа є членом кооперативу

Опис ситуації. Особа, будучи державним службовцем, є членом кооперативу.

Запитання. Чи повинен державний службовець передавати в управління свою частку в кооперативі?

Відповідь. Ні, не повинен.

Вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу. Під час вирішення питань, пов’язаних з управлінням кооперативу та які належать до компетенції загальних зборів членів кооперативу, кожний член кооперативу чи уповноважений кооперативу має один голос, і це право не може бути передано іншій особі (ст. 15 Закону України «Про кооперацію»).

Так, положення ст. 15 Закону України «Про кооперацію» забороняють іншим особам (крім членів кооперативу чи уповноважених кооперативу) брати участь у прийнятті загальними зборами рішень, в тому числі тим, яким відповідні права передані згідно з договором про передачу в управління корпоративних прав у відповідному кооперативі.

Враховуючи наведене, член кооперативу не може передати іншій особі (управителю) своє право брати участь в управлінні кооперативом, а відповідно передати в управління іншій особі свої корпоративні права ньому.

Приклад 8. Передання в управління адвокатського бюро

Опис ситуації. Особа, яка є засновником адвокатського бюро, призначена на посаду, згідно з якою вона стала належати до осіб, зазначених у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону. Особа зупинила право на зайняття адвокатською діяльністю, однак не передала в управління адвокатське бюро.

Запитання. Чи є порушення вимог ст. 36 Закону?

Відповідь. Так.

Особи, зазначені в п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, зобов’язані протягом 60 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права в порядку, встановленому законом (ст. 36 Закону).

Вказані особи передають належні їм підприємства, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарним, шляхом укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 36 Закону).

Підприємство – це самостійний суб’єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами. Підприємство є юридичною особою (ч.ч. 1, 4 ст. 62 ГК).

Юридичні особи за способом формування поділяються на об’єднання капіталів та об’єднання осіб. Залежно від способу утворення (заснування) та формування статутного капіталу в Україні діють підприємства унітарні та корпоративні (ч. 3 ст. 63 ГК).

Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний капітал, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який призначається (обирається) засновником (наглядовою радою такого підприємства у разі її утворення), керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства (ч. 4 ст. 63 ГК).

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено створення адвокатського бюро у формі юридичної особи, створеної одним адвокатом, яка діє на підставі статуту (ч. 1 ст. 14 Закону).

З огляду на зазначене адвокатське бюро є унітарним підприємством.

Таким чином, особа, яка є засновником адвокатського бюро, у разі призначення на посаду, згідно з якою вона належатиме до осіб, зазначених в п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, повинна передати у визначені законом строк та спосіб таке бюро в управління іншій особі.

Зупинення права особи, яка є засновником адвокатського бюро, на зайняття адвокатською діяльністю не тягне за собою припинення адвокатського бюро та її статусу засновника цього бюро.

Приклад 9. Учасник інституту спільного інвестування (ІСІ)

Опис ситуації. Особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування / прирівняна до неї (тобто зазначена в п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону), є учасником інституту спільного інвестування.

Запитання. Чи повинна така особа передавати в управління корпоративні права на виконання вимог ст. 36 Закону?

Відповідь. Так, якщо вона є учасником корпоративного фонду.

Ні, якщо вона є учасником пайового фонду.

Інститутом спільного інвестування є корпоративний або пайовий фонд, а його учасником є особа, яка є власником цінних паперів інституту спільного інвестування (п. 10 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 4 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Корпоративний фонд – юридична особа, яка утворюється у формі акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвестування. Управління активами корпоративного фонду на підставі відповідного договору здійснює компанія з управління активами (ч. 1 ст. 8, ч. 1 ст. 14 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Установчим документом корпоративного фонду є його статут, а посадовими особами є голова та члени наглядової ради цього корпоративного фонду (ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Акція корпоративного інвестиційного фонду – це цінний папір, емітентом якого є корпоративний інвестиційний фонд та який посвідчує майнові права його власника (учасника корпоративного фонду), включаючи право на отримання дивідендів (для закритого корпоративного фонду), частини майна корпоративного фонду у разі його ліквідації, право на управління корпоративним фондом, а також немайнові права, передбачені цим Законом (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Пайовий фонд – сукупність активів, що належать учасникам такого фонду на праві спільної часткової власності, перебувають в управлінні компанії з управління активами та обліковуються нею окремо від результатів її господарської діяльності. Пайовий фонд не є юридичною особою і не може мати посадових осіб (ч.ч. 1, 3 ст. 41 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Учасником пайового фонду є юридична або фізична особа, яка є власником інвестиційного сертифіката такого фонду. Учасники пайового фонду не мають права впливати на діяльність компанії з управління активами (ч.ч. 1, 2 ст. 45 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Інвестиційний сертифікат – це цінний папір, емітентом якого є компанія з управління активами пайового інвестиційного фонду та який засвідчує право власності учасника пайового фонду на частку в пайовому фонді та право на отримання дивідендів (для закритого пайового фонду) (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про інститути спільного інвестування»).

Права учасників юридичних осіб (корпоративні права) – це сукупність правомочностей, що належать особі як учаснику (засновнику, акціонеру, пайовику) юридичної особи відповідно до закону та статуту товариства (ч. 1 ст. 96¹ЦК).

Так, учасники (засновники, акціонери, пайовики) юридичної особи мають право у порядку, встановленому установчим документом та законом:

1) брати участь в управлінні юридичною особою у порядку, визначеному установчим документом, крім випадків, встановлених законом;

2) брати участь у розподілі прибутку юридичної особи і одержувати його частину (дивіденди), якщо така юридична особа має на меті одержання прибутку;

3) у випадках, передбачених законом та установчим документом, вийти з юридичної особи;

4) здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, паїв та інших об’єктів цивільних прав, що засвідчують участь у юридичній особі, у порядку, встановленому законом;

5) одержувати інформацію про діяльність юридичної особи у порядку, встановленому установчим документом;

6) одержати частину майна юридичної особи у разі її ліквідації в порядку та у випадках, передбачених законом, установчим документом (право на ліквідаційну квоту).

Учасники юридичних осіб можуть також мати інші права, встановлені статутом та законом (ч.ч. 3, 4 ст. 96¹ ЦК).

Корпоративні права набуваються особою з моменту набуття права власності на частку (акцію, пай або інший об’єкт цивільних прав, що засвідчує участь особи в юридичній особі) у статутному капіталі юридичної особи (ч. 2 ст. 96¹ ЦК).

Таким чином, особи, зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, які є учасниками корпоративного фонду, враховуючи наявність у них корпоративних прав, зобов’язані дотримуватись вимог ст. 36 Закону та передавати корпоративні права в управління в установленому порядку. Особи, зазначені у п. 1, пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, які є учасниками пайового фонду, не є носіями корпоративних прав.

Приклад 10. Набуття частки у статутному капіталі ТОВ внаслідок спадкування

Опис ситуації. Керівник державного підприємства успадкував корпоративні права та став засновником (учасником) ТОВ.

Запитання. Чи буде це порушенням вимог ст. 36 чи інших положень Закону?

Відповідь. Ні.

Закон не містить заборони для суб’єктів, на яких поширюється його дія, у тому числі посадових осіб юридичних осіб публічного права, мати підприємства / корпоративні права, зокрема набуті внаслідок спадкування.

https://wiki.nazk.gov.ua/category/konflikt-interesiv/n14-pryklady-praktychnogo-zastosuvannya-vymog-zakonu/#post5674