2. Гарантії захисту трудових прав викривача:

05.06.2022 Чинна публікація

2.1. Заборона відмови у прийнятті на роботу, укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту) у зв’язку з повідомленням

Відповідно до ст. 43 Конституції України і ст. 22 КЗпП забороняється необґрунтована відмова в прийнятті на роботу, а також будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору.

Необґрунтованою вважається невмотивована відмова у прийнятті працівника на роботу за наявності вакантних робочих місць, а також відмова з мотивів, які не стосуються ділових якостей працівника, або випадків, коли стан його здоров’я не відповідає вимогам роботи, на яку працівник претендує.

Якщо особа здійснила повідомлення під час проходження конкурсу на зайняття посади, прийняття/відбір на роботу/службу, то на таку особу поширюється гарантія щодо заборони відмови у прийнятті на роботу, за умови наявності зв’язку між повідомленням і відмовою в прийнятті на роботу.

Крім того, викривачу не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту) у зв’язку з повідомленням.

Так, неукладення/непродовження на новий строк договору/контракту або укладення на суттєво менший строк трудового договору (контракту) з викривачем, у той час як з іншими працівниками, що мають такий самий досвід роботи та кваліфікацію, договір/контракт було продовжено/укладено, вважається порушенням прав викривача та вимог Закону.

 

2.2. Заборона звільнення викривача чи примушення до звільнення у зв’язку з повідомленням

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абз. 7 ст. 51 КЗпП правовий захист від незаконного звільнення.

Відповідно до ч. 6 ст. 32 КЗпП працівник, який здійснив повідомлення, не може бути звільнений чи змушений до звільнення у зв’язку з таким повідомленням або підданий іншим негативним заходам впливу, або загрозі таких заходів впливу.

Випадки, в яких трудовий договір може бути розірваний з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, зазначені у ст.ст. 40, 41 КЗпП.

Водночас звільнення є незаконним і порушує права викривача, якщо керівник або роботодавець не доведе в суді відсутність причинно-наслідкового зв’язку між здійсненим викривачем повідомленням та його звільненням.

Під примушенням до звільнення слід розуміти прямі або опосередковані дії керівника або роботодавця, що спрямовані на схилення викривача до звільнення з роботи за власним бажанням (ст.ст. 38, 39 КЗпП) чи звільнення за угодою сторін (п. 1 ч. 1 ст. 36 КЗпП).

Зокрема, як примушення до звільнення можуть розглядатися:

Вказані дії також можуть бути вчинені не лише безпосередньо керівником або роботодавцем, але й іншими особами. Тобто йдеться про створення викривачеві некомфортних умов для виконанні ним трудових обов’язків.

 

2.3. Заборона притягнення викривача до дисциплінарної відповідальності у зв’язку з повідомленням

Підставою для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто невиконання або неналежне виконання ним своїх посадових обов’язків, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Загальні засади притягнення до дисциплінарної відповідальності містяться в ст.ст. 147 – 152 КЗпП.

Відповідно до ч. 6 ст. 32 КЗпП працівник, який здійснив повідомлення, не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у зв’язку з таким повідомленням або підданий іншим негативним заходам впливу, або загрозі таких заходів впливу.

Таким чином, застосування до викривача дисциплінарного стягнення є незаконним та порушує права викривача, якщо керівник, роботодавець або суб’єкт призначення не доведе в суді відсутність причинно-наслідкового зв’язку між здійсненим викривачем повідомленням та притягненням його до дисциплінарної відповідальності.

Це стосується також і випадків, коли дисциплінарне стягнення застосовується до викривача не його керівником або роботодавцем, а іншим органом з відповідними повноваженнями, зокрема, у таких випадках:

1) дисциплінарне провадження щодо викривача ініціював його керівник або роботодавець чи особа, підлегла керівнику або роботодавцю, або іншим чином пов’язана з керівником або роботодавцем;

2) керівник або роботодавець викривача чи його підлеглі або іншим чином пов’язані з керівником або роботодавцем особи надавали у дисциплінарному провадженні документи, пояснення, обґрунтування тощо, які негативно характеризують викривача.

 

2.4. Заборона відсторонення викривача від виконання трудових обов’язків

У ст. 46 КЗпП передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння; відмови або ухилення від обов’язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

При відстороненні від роботи працівника керівник або роботодавець зобов’язаний діяти на підставі, у межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені законом, неупереджено, дотримуватись принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення:

Відповідно до ч. 3 ст. 534 Закону у разі відсторонення працівника, який є викривачем, від виконання трудових обов’язків не з його вини оплата праці на період відсторонення здійснюється в розмірі середньої заробітної плати працівника за останній рік.

Під визначенням «відсторонення викривача від виконання трудових обов’язків не з його вини» слід розуміти, що викривач не давав приводу для свого відсторонення, не вчиняв відповідних заборонених дій або бездіяльності, а відсторонення відбулося за умов належної готовності викривача виконувати покладені на нього трудові обов’язки.

Відсторонення викривача від виконання трудових обов’язків буде вважатися негативним заходом впливу до викривача, якщо керівник або роботодавець не доведе відсутність причинно-наслідкового зв’язку між здійсненим викривачем повідомленням та таким відстороненням.

2.5. Інші негативні заходи впливу або загроза таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням

Викривача не може бути піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням.
  1. Згідно з ч. 1 ст. 32 КЗпП переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 КЗпП, та в інших випадках, передбачених законодавством.

При цьому не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором (ч. 2 ст. 32 КЗпП).

Однак і переміщення не може бути необґрунтованим, тобто не обумовленим інтересами виробництва. Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
  1. Атестація - процедура визначення рівня практичних навиків, знань, кваліфікації, ділових якостей працівників і встановлення їх відповідності (невідповідності) займаному робочому місцю чи посаді, яку займає працівник.

Тобто сама по собі атестація не є порушенням гарантій захисту трудових прав викривача. Атестація буде вважатися заходом негативного впливу за умови, що вона має вибірковий характер, тобто застосовується до викривача у той час, як не застосовується до інших працівників, або з порушенням процедур, визначених відповідним законодавством.
  1. Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП зміна істотних умови праці включає зміну систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших.

Керівник або роботодавець викривача зобов’язані дотримуватись двомісячного строку повідомлення про зміни істотних умов праці та можуть в односторонньому порядку змінити істотні умови праці окремого працівника, повідомивши його не пізніше ніж за два місяці про зміну цих умов.

При цьому зміна умов праці не може носити дискримінаційний характер, вона має бути обґрунтована реальною виробничою необхідністю, яка виникла саме в той момент і саме щодо викривача.

Разом з тим перелік істотних умов праці не є вичерпним. Також до зміни істотних умов праці належать встановлення або скасування деяких додаткових елементів у трудовій функції, якщо основна трудова функція при цьому не змінюється, відбуваються збільшення або зменшення обсягу роботи, ступеня самостійності і відповідальності працівника, ступеня шкідливості роботи, перехід з індивідуальної на колективну організацію праці і навпаки та створюються інші умови, що характеризують трудовий процес.
  1. Відмова у призначенні на вищу посаду буде негативним заходом впливу лише у випадку, якщо таке призначення передбачене нормами відповідного законодавства та/або колективного договору. Наприклад, буде вважатися заходом негативного впливу відмова керівника призначити на вакантну посаду поліцейського, який переміг в конкурсі (ч. 1 ст. 56 Закону України «Про Національну поліцію»).
  2. Щодо зменшення заробітної плати як різновиду негативних заходів впливу потрібно зазначити, що заробітна плата є істотною умовою трудового договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 97 КЗпП роботодавець не має права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами, колективними договорами.

Водночас це стосується основної та додаткової заробітної плати, до яких віднесені тарифні ставки (оклади), посадові оклади, доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, передбачені чинним законодавством, премії, пов’язані з виконанням виробничих завдань і функцій.

Щодо інших заохочувальних та компенсаційних виплат, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми, то керівник або роботодавець в рамках своїх дискреційних повноважень на власний розсуд визначає розмір таких винагород (премій, виплат). Рішення керівника або роботодавця не підпадатиме під ознаки заходу негативного впливу, за наявності наступних ознак, є:

обґрунтованим;

непов’язаним із повідомленням викривача;

недискримінаційним, коли позбавлення (зменшення) премій, виплат застосовується лише до викривача.

 

2.6. Формально правомірні рішення і дії вибіркового характеру керівника або роботодавця

Під формально правомірними рішеннями і діями керівника або роботодавця розуміються рішення, дії, бездіяльність в межах повноважень керівника або роботодавця, які за своїм змістом є правомірними, але мають вибірковий, дискримінаційний характер або обмежують законні інтереси викривача порівняно з іншими працівниками в подібних ситуаціях.

Формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця є заходами негативного впливу до викривача в разі встановлення таких фактів:
  1. Повідомлення викривача передувало заходам негативного впливу.
  2. Такі рішення та дії керівника або роботодавця до викривача мають вибірковий характер, зокрема не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника раніше (відсутність до здійснення повідомлення зауважень щодо виконання трудових обов’язків працівником, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких він повідомив).

Підтвердженням наявності чи відсутності відповідних фактів можуть бути свідчення інших працівників, наявність заохочень та нагород за успіхи у роботі на підприємстві, в установі, організації до моменту здійснення повідомлення, відсутність дисциплінарних стягнень тощо.

Також про вибірковість формально правомірних рішень і дій керівника або роботодавця можуть свідчити:

https://wiki.nazk.gov.ua/category/vykryvachi-koruptsiyi/shhodo-garantij-zahystu-trudovyh-prav-vykryvacha/#post5227